Nulidade da aposentadoria de servidor

Wladimir Novaes Martinez

O tema chama a atenção. Circulou uma fake news de que a averbação formal teria desaparecido com a medida provisória 871/19, fato desmentido por Bruno Sá Freire Martins (“Essa história de que não é possível averbar tempo é verdade?”, in Jornal Jurid de 30/7/19).

Nulidade da aposentadoria de servidor

Os regimes próprios e os servidores públicos precisam tomar muito cuidado em relação a períodos pretéritos de filiação ao Regime Geral, da iniciativa privada e averbados em um Regime Próprio de Previdência Social, após a recepção e homologação da correspondente Certidão de Tempo de Contribuição – CTC.

O tema chama a atenção. Circulou uma fake news de que a averbação formal teria desaparecido com a medida provisória 871/19, fato desmentido por Bruno Sá Freire Martins (“Essa história de que não é possível averbar tempo é verdade?”, in Jornal Jurid de 30/7/19).

A questão deflagrou alarmes. Bruno Delomodarme afirma que o aposentado terá de devolver o que recebeu no passado (“Aposentado poderá ter benefício cassado e ter de voltar trabalhar com a Reforma da Previdência”, in Jornal Convábil de 17/11/19).

Prova da preocupação geral é que mediante a ADIn 6.256/19, cinco entidades nacionais questionaram os dispositivos sobre essa matéria no STF.

Preceito legal

Sobre o assunto dita o art. 25, § 3º, da EC 103/19:

“Considera-se nula a aposentadoria que tenha sido concedida ou que venha a ser concedida por regime próprio de previdência social com contagem recíproca do Regime Geral de Previdência Social mediante o cômputo de tempo de serviço sem o recolhimento da respectiva contribuição ou correspondente indenização pelo segurado obrigatório responsável, após o exercício da atividade, pelo recolhimento de suas próprias contribuições previdenciárias” (grifos nossos).

Ab initio, registre-se que o emendador se esqueceu do inverso: CTC do Regime Próprio para o Regime Geral, que sucede algumas vezes.

Por ora, vamos abstrair a visível impropriedade técnica e quiçá inconstitucional de dispor sobre aplicação desse preceito retroativamente a situações pretéritas, quando se cumpriu o indigitado tempus regit actum. Aliás, um fato usualmente assentado no Direito Previdenciário.

Não se trata da retroação natural da legislação previdenciária. Quase todas as prestações apresentam requisitos pertinentes ao passado (filiação, contribuições, período de carência, tempo de serviço ou de contribuição etc.).

Registre-se que conforme observa a Nota Técnica ME 12.212/19, que não é parecer, portaria, decret,o nem lei, em seu item 22, a contagem recíproca para computar o tempo de serviço militar detém eficácia plena e aplicabilidade imediata, mas com a presença da lei 9.796/99 ela não abriga expressamente esse serviço militar.

O § 9º do art. 201 da EC 103/19 manda observar a lei que, supõe-se, seja essa aludida lei 9.796/99. Então, devido ao § 9º-A, relativo ao serviço militar, que não se confunde com a carreira militar a CTC não tem validade.

O art. 96, V, da lei 8.213/91, que disciplina a contagem recíproca de tempo de contribuição, foi alterado pela lei 13.846/19, dispondo-se em particular a vedação da averbação “de tempo de contribuição sem a emissão da CTC correspondente, ainda que o tempo de contribuição tenha sido prestado pelo servidor público ao próprio ente instituidor” (sic).

Contagem recíproca

Sempre será útil recordar que a contagem recíproca de tempo contribuição é um instituto técnico previdenciário tradicional, provém de 1960, regulamentada na lei 6.226/75, ela permite a um segurado portar o seu tempo de contribuição de um para outro regime previdenciário.

Forçando o regime emissor do documento a transferir contribuições que recebeu para o regime receptor, vez que, então, o emissor se desobriga de honrar os compromissos futuros da aposentadoria com o segurado.

Uma portabilidade assemelhada a da previdência privada (LC 109/01).

Rigorosamente, o INSS esmiuçadamente tem de informar os valores mensais cujas contribuições foram vertidas ao FPAS e não, por exemplo, as devidas, mas não recolhidas.

São muitas as circunstâncias em que a arrecadação não se consuma, a despeito da ação da Receita Federal do Brasil, convindo recordar os períodos relativos à decadência ou prescrição, anistia ou perdão, renúncia fiscal das entidades beneficentes de assistência social, obstrução da fiscalização, desoneração da folha de pagamento gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, serviço militar obrigatório, licença prêmio, conversão de tempo especial para o comum etc.

Certidão de tempo de contribuição

Sopesando a presunção absoluta da retenção e do recolhimento das contribuições, considerado o disposto no art. 33, § 5º, da lei 8.212/91, requerido pelo interessado, em circunstâncias usuais o INSS é forçado a emitir a CTC e com destinatário específico (determinado regime próprio de previdência social ou na ausência deste, ao ente federado devedor da prestação).

Abelardo Sapucaia adverte para a nova redação do inciso V do art. 96 (“Averbação de tempo de serviço para fins da aposentadoria no serviço público”, in JUSbrasil de 26/3/18, onde pontua:

“É vedada a emissão de Certidão de Tempo de Contribuição (CTC) com o registro exclusivo de tempo de serviço, sem a comprovação de contribuição efetiva, exceto para o segurado empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso e, a partir de 1º de abril de 2003, para o contribuinte individual que presta serviço a empresa obrigada a arrecadar a contribuição a seu cargo, observado o disposto no § 5º do art. 4º da lei 10.666, de 8 de maio de 2003” (incluído pela lei 13.846/19, com grifos nossos).

No ensejo, embora tal compreensão não conste da legislação, em razão da obviedade, por assumir responsabilidades perante o segurado, vale recordar que quem homologa ou aperfeiçoa uma CTC e averba o tempo de filiação é o regime receptor desse documento declaratório e não o emissor, cujo papel, nesse sentido, cinge-se a de ser mero transferidor de recursos financeiros correspondentes.

Contributividade previdenciária

Tendo em vista que, à evidência solar nossa previdência é nítida e constitucionalmente contributiva, qualquer plano de benefícios da previdência estatal ou particular carece dispor permanentemente de recursos financeiros específicos quando da aplicação dos efeitos da contagem recíproca de tempo de contribuição.

Não tem sentido obrigá-la a deferir aposentadorias se o interessado não recolheu as contribuições.

Se o INSS emite uma CTC, por qualquer motivo (antes aqui admitido), no passado, sem ter arrecadado a contribuição do empregador, a administração federal deverá assumir a responsabilidade de transferir esses valores, o que não acontece, gerando questionamentos.

Nesse caso, restaria ao interessado ocupar-se desses valores e depois, com ação regressiva, tentar receber do INSS, vez que a Receita Federal do Brasil, quando for o caso, não logrou cumprir a missão de fiscalizar e arrecadar tais recursos.

Súmula vinculante STF 33

Se for o caso, na oportunidade, em virtude da sua origem equivocada reexaminar os fundamentos e a eficácia da indigitada súmula vinculante STF 33, que fixou a decadência em apenas 5 anos.

Sem embargo de o regime geral ser constitucionalmente solidário, no Direito Previdenciário há tempos está assentado que contribuições decaídas e não recolhidas, não podem prejudicar o direito dos beneficiários.

Presunção do recolhimento

Reza o art. 33, § 5º, da lei 8.212/91:

“O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei”.

Essa notável presunção do recolhimento favorece o segurado descontado para a obtenção de uma aposentadoria (que é o mais) e deverá beneficiá-lo no caso da contagem recíproca de tempo de contribuição (que é o menos).

No comum dos casos, nesta configuração, tem-se que o segurado não tem responsabilidade fiscal e não descabe prejudicá-lo por equívocos da legislação da Administração Pública.

Sendo indeferida a pretensão, abre-se espaço para o interessado buscar a Justiça Federal e tentar ver reconhecido o seu direito subjetivo.

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*Wladimir Novaes Martinez é advogado especialista em Direito Previdenciário.

1 comentário Adicione o seu

  1. Just Arbitration disse:

    Republicou isso em Justice for All.

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