Arbitragem e conflitos tributários*

Joel Figueira Jr.

Finalmente, em agosto deste ano vem a lume o projeto de lei 4.257/19, de autoria do sen. Antônio Anastasia (PSDB/MG) que modifica a lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, para instituir a execução fiscal administrativa e a arbitragem tributária.

No que concerne aos conflitos de natureza tributária, mesmo com a novidade trazida pela lei 13.129 de 2015 que inseriu no art. 1º da lei de regência a possibilidade de a administração direta e indireta fazer uso de arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, não há consenso na doutrina sobre a necessidade (ou não) de lei ou dispositivo específico para regular a matéria.

Uma coisa é certa: nem o Fisco nem os contribuintes sentem-se confortáveis e seguros para recorrer à jurisdição arbitral que, ao fim e ao cabo, por falta de normativa própria para versar sobre os seus meandros e particularidades, possa terminar por ser anulada pelo Poder Judiciário.

O fato é que essa realidade precisa ser modificada pois, da maneira com que o sistema se apresenta, beira ao colapso no que concerne à ineficiência das resoluções de controvérsias, em prejuízo dos cofres públicos e dos contribuintes, em demandas que costumam alongar-se por 15 anos, segundo dados oficiais colhidos do Conselho Nacional de Justiça e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional/Receita Federal.1

O Fisco demora em receber os tributos que lhe são devidos e não pagos, o que acarreta em aumento do déficit fiscal e, consequentemente, reduzem-se os investimentos públicos em face da arrecadação a menor; por outro lado, reina para os contribuintes a incerteza acerca do resultado do litígio judicial e dos nefastos efeitos da incidência do tempo nos processos, levando-os a contingenciar provisões para atender eventual sucumbência tributária, o que repercute na diminuição dos investimentos e, na sequência, a redução de lucros, a oferta de empregos no mercado e, com menos investimentos e lucros, tende a ser achatado o crédito bancário… em síntese, um círculo vicioso e perverso que parece não ter fim para nenhuma das partes.

Tem-se, é bem verdade, os tribunais administrativos; porém, se não resolvida a questão a contento, adentram as partes em uma interminável e incerta via crucis, valendo apontar os últimos dados estatísticos levantados pelo Conselho nacional de Justiça – CNJ (Justiça em números) em 2018 (ano base 2017), indicativos de que as execuções fiscais “representam aproximadamente 39% do total de caos pendentes e 74% das execuções pendentes no Poder Judiciário, com taxa de congestionamento de 91,7%. Ou seja, de cada cem processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2917, apenas 8 foram baixados.”2

Além da arbitragem em sede tributária, outra solução para reduzir o problema apresentado – há muito por nós indicada – reside, em síntese, na desjudicialização das demandas executivas (fiscal e comum), a fim de que sejam procedidas extrajudicialmente (conforme já ocorre com a usucapião, inventário, separação e divórcio), a exemplo do que se verifica, com sucesso, na Alemanha e em Portugal.3

Conforme bem assinalado pelo Grupo de Estudos de Arbitragem em Direito Tributário do Comitê Brasileiro de Arbitragem, “embora seja teoricamente possível pensar na introdução da arbitragem tributária com o atual arcabouço legislativo, parece-nos que, sobretudo, sob o ponto de vista das autoridades fiscais, a regulamentação legislativa da arbitragem tributária e de seus efeitos — sejam eles processuais e/ou administrativo-sancionatórios — a tornarão um mecanismo de solução de controvérsia legítimo, eficaz e bem-sucedido no Brasil.”4

Sem dúvida, é de bom alvitre, primeiramente, definir-se com clareza em lei os precisos contornos do cabimento da arbitragem em sede tributária e as espécies de conflitos que poderiam ser objeto de cognição pelo juiz privado, dentre outros assuntos afins; contudo, tal assertiva não retira a possibilidade jurídica de, com base no art. 1º, § 1º da lei 9.307/1996 instituir-se nos dias atuais um painel arbitral com esse escopo, justamente porque não versam as demandas dessa natureza sobre interesses públicos primários, mas secundários, pois não importa em receita para o Fisco. Ademais, a resolução de controvérsias tributárias em sede arbitral vai ao encontro do princípio da eficiência, preconizado no art. 37 da lei maior e, ainda, em sintonia com a duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).5

Finalmente, em agosto deste ano vem a lume o projeto de lei 4.257/19, de autoria do sen. Antônio Anastasia (PSDB/MG) que modifica a lei 6.830, de 22 de setembro de 1980, para instituir a execução fiscal administrativa e a arbitragem tributária, nas hipóteses que especifica e, assim, permitir ao executado optar pela adoção de juízo arbitral, caso a execução esteja garantida por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, bem como permite à Fazenda Pública optar pela execução extrajudicial da dívida ativa de tributos e taxas que especifica, mediante notificação administrativa do devedor.

Não resta dúvida de que o alvissareiro projeto de lei está a merecer vários ajustes e aprimoramentos, o que certamente ocorrerá durante o seu trâmite parlamentar; de qualquer forma, a iniciativa do legislador, apesar de tardia busca, ao fim e ao cabo, minimizar sobremaneira um dos maiores problemas que afligem o jurisdicionado e o Poder Judiciário. Oxalá o PL atinja o seu elevado e tão esperado intento.

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Excerto do nosso livro intitulado Arbitragem (Cap. III, item n. 3.9). Rio de Janeiro: Editora Forense – GEN, ed. 3ª, 2019.

1 Priscila de Mendonça, Arbitragem e transações tributárias, item 1. “Um retrato dos processos judiciais tributários” pp. 11/20, ed. 2014.

2 Extrai-se ainda do Anuário Justiça em Números 2018 que “O maior impacto das execuções fiscais está na Justiça Estadual, que concentra 85% dos processos. A Justiça Federal responde por 14%; a Justiça do Trabalho, 0,31%, e a Justiça Eleitoral apenas 0,01%. A maior taxa de congestionamento de execução fiscal está na Justiça Federal (94%), seguida da Justiça Estadual (91%) e da Justiça do Trabalho (87%). A menor é a da Justiça Eleitoral (74%), conforme se verifica na Figura 104. A série histórica dos processos de execução fiscal, apresentada na Figura 102, mostra crescimento gradativo na quantidade de casos pendentes, ano a ano, desde 2009. Os casos novos, após decréscimo em 2015, subiram em 2016 e 2017, em 12,9% e 7,4%, respectivamente. O tempo de giro do acervo desses processos é de 11 anos, ou seja, mesmo que o Judiciário parasse de receber novas execuções fiscais, ainda seriam necessários 11 anos para liquidar o acervo existente”. (item 4.3.1. Execuções fiscais, p. 125).

3 Sobre o tema, v. o nosso estudo intitulado Execução simplificada e desjudicialização do processo civil: mito ou realidade, em homenagem ao Prof. Araken de Assis, publicado em 2014, em coletânea, pela Editora Revista dos Tribunais, com o título Execução civil e temas afins – do CPC /1973 ao novo CPC (coord. Arruda Alvim, Eduardo Arruda Alvim, Gilberto Gomes Bruschi, Mara Larsen Chechi e Mônica Bonetti Couto).

4  Arbitragem tributária é um caminho a ser explorado

5 Cf. Alexandre do Rego Monteiro e Leonardo de Moraes e Castro, “Direito tributário e arbitragem – Uma análise da possibilidade e dos óbices ao juízo arbitral em matéria tributária no Brasil”, in, Doutrinas essenciais – arbitragem e mediação (org. Arnodo Wald), vol. IV/601.

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*Joel Figueira Jr. é pós-doutor em Direito Processual Civil pela Università Degli Studi di Firenze – Itália e doutor e mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Università Degli Studi di Milano – Itália. Desembargador do TJ/SC. Professor convidado da Escola Superior da Advocacia-SC. Foi assessor da Relatoria-Geral da Comissão Especial do Novo Código Civil da Câmara dos Deputados.  Membro da Academia Brasileira de Direito Civil. Membro do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Conselho Editorial da Revista Bonijuris e da Revista Direito & Medicina da Editora RT, da Associação de Direito de Família e das Sucessões-ADFAS.

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