Natureza jurídica do embrião

Eudes Quintino de Oliveira Júnior

O tema é não só de alta indagação jurídica, mas também de interesse bioético.

Interessante e até mesmo revestida de certo ineditismo a notícia de que uma empresa especializada foi contratada para transportar dez embriões de um casal que havia feito o procedimento de fertilização in vitro e, no percurso, por falta de nitrogênio líquido para manter os embriões congelados, tornou inviável a utilização do material genético. A justiça foi acionada e a juíza responsável pelo caso, imbuída do recomendável bom senso, aplicando analogia com relação ao princípio da perda de uma chance, condenou a empresa em indenizações correspondentes aos danos materiais e morais. A magistrada entendeu que a expectativa, com relação aos embriões congelados, diferentemente do embrião intrautero, não gera, por si só, afeição e vínculo, porém o casal perdeu a chance de êxito em razão da atividade defeituosa da empresa.1

O tema é não só de alta indagação jurídica, mas também de interesse bioético. Busca-se, na realidade, conhecer o status do embrião na legislação brasileira. E o avanço da engenharia genética reprodutiva foi tão acentuado que, num repente, a fecundação intrautero, que até então era o critério norteador do início da spes vitae, desloca-se para a manipulação humana extracorpórea com a consequente formação de embriões.

O embrião produzido artificialmente em placa de Petri, acomodado no interior de tubo de nitrogênio, guarda profunda diferença daquele fecundado naturalmente. A falta do locus apropriado ou do habitat natural para o alojamento demonstra, por si só, a impossibilidade de se atingir a spes hominis e, no gélido interior que habita, não há qualquer chance de progressão reprodutiva.

A esse respeito há no Brasil a lei 11.105/05, conhecida como Lei de Biossegurança que em seu artigo 5.º possibilita a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos, produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no procedimento respectivo, para fins de pesquisa e terapia, desde que sejam os embriões inviáveis, congelados há três anos ou mais e sempre com a aquiescência dos genitores.

Foi questionado referido artigo junto ao Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510-0 DF, que teve como relator o eminente e extremamente  didático ministro Carlos Ayres Britto, com o argumento de que a vida humana começa com a concepção e o procedimento estaria invadindo a própria vida, com total desrespeito à dignidade humana. O relator, em extenso e fundamentado voto, que pode ser considerado um marco de referência na Suprema Corte, decidiu que a vida humana é confinada a duas etapas: entre o nascimento com vida e a morte encefálica, período em que a pessoa é revestida de personalidade jurídica, que a ela confere direitos e obrigações na vida civil. Evidenciou ainda o ministro julgador que o thema probandum estava ligado aos embriões congelados e que não serão utilizados. “O único futuro, sentenciou ele, é o congelamento permanente e descarte com a pesquisa científica. Nascituro é quem já está concebido e que se encontra dentro do ventre materno. Não em placa de Petri”. Enfatizou, finalmente, que “embrião é embrião, pessoa humana é pessoa humana e feto é feto. Apenas quando se transforma em feto este recebe tutela jurisdicional. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança (“in vitro” apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível.”2

Enquanto o embrião congelado não se traduz em vida, o produzido naturalmente carrega a tutela protetiva do princípio da dignidade da pessoa humana, dogma constitucional irretocável que, pela melhor hermenêutica, encarta a mais lata interpretação possível, embora não seja ele ainda considerado como pessoa humana. Mas, o Código Civil, em seu artigo 2º, é taxativo em afirmar: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Cada vez mais fica acentuado que o embrião produzido naturalmente, além de carregar a linha genética da família, compreendendo as características físicas e eventuais doenças, representa uma nova individualidade, com identidade sui generis norteada pela capacidade jurídica do nascituro.

No Brasil há a proposta legislativa traduzida pelo PL 478, que tramita desde 2007, denominada Estatuto do Nascituro e quando for levada a debate perante o Congresso Nacional, após ter sido aprovada pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados em 7/6/17 e encaminhada para a Comissão de Defesa dos Direitos da Mulher em 28/6/17, certamente provocará calorosas discussões envolvendo embriões produzidos in vitro e incitará inúmeras divergências religiosas, médicas, jurídicas, bioéticas e com outras disciplinas afinadas com a questão.

A Igreja Católica, por sua vez, por intermédio da Congregação para a Doutrina e Fé publicou no ano de 2008 a instrução Dignitas Personae, atualizando a anterior Donum Vitae, publicada em 1987, com autorização do Papa João Paulo II, trazendo recomendações a respeito das normas éticas e morais no processo de procriação. Referido documento considera que os embriões produzidos in vitro são considerados seres humanos, sendo condenada qualquer proposta de destinação como material biológico para fins de terapia e pesquisa. Tal diretriz é seguida no Estatuto que amplia o conceito de nascituro considerando-o ser humano concebido in vitro.

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1 Disponível aqui.

2 Disponível aqui.

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*Eudes Quintino de Oliveira Júnior é promotor de justiça aposentado/SP, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, reitor da Unorp, advogado.

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