Estupro virtual e sua possível tipificação penal

Fábio Presoti Passos e Raphael Luiz de Oliveira Nolasco

O presente estudo trata da possibilidade de tipificação penal do estupro virtual.

Introdução

O presente artigo tem por finalidade o estudo pormenorizado em reconhecer a possibilidade de tipificação do estupro virtual quando se tratar de maiores envolvidos, em que a objetividade jurídica é levantada durante todo o trabalho, evidenciando assim, a ideia de aplicação de pena ao estupro virtual, assim como ocorre no estupro decorrente de conjunção carnal, e, ato libidinoso, baseando na intenção do legislador, princípios constitucionais e interpretação da norma genérica.

A problemática se apresenta no momento da promulgação da lei 12.015/09, havendo um desmembramento de condutas para a efetiva configuração do tipo penal, individualizando o estupro, propriamente dito, do ato de natureza libidinosa. A desproporcionalidade à qual são aplicadas as penas pela prática de estupro virtual, que comumente se camuflam como atos libidinosos, consubstancia em uma desproporcionalidade equivocada e injusta, quando comparada ao estupro real.

Dada as considerações acima, o objetivo deste trabalho foi a demonstração de que o ordenamento jurídico pátrio, mesmo diante da ausência de taxatividade para o tipo penal, possui real e total competência para aplicação de modo extensivo, visto que é necessária apenas a busca pela real intenção do legislador, podendo assim conceber uma penalização justa e proporcional ao ilícito praticado e à lesividade ao bem jurídico.

Antes da promulgação da lei 12.015/09, somente se vislumbrava a possibilidade de tipificação do estupro, com a ocorrência da conjunção carnal. Entretanto, com a referida lei, criou-se implicitamente a tipificação de um novo tipo penal, a saber, o estupro virtual.

Diante de novos paradigmas, encontra-se certo receio ao tipificar a conduta, visto que não há a um tipo incriminador intermediário ao comparado com a conjunção carnal em si, entretanto, no decorrer do estudo, serão realizadas comparações entre, o estupro real e o virtual, visto que ambos se confundem e afetam da mesma forma a esfera íntima da vítima.

Com o propósito de atingir os objetivos do presente trabalho, foi, através do método dedutivo, utilizando pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, visando demonstrar de forma clara a tipificação do estupro virtual, que se encontra contido de forma implícita no texto legal. Neste sentido, visando obter embasamento jurídico para a realização da análise crítica da tipificação penal, no primeiro capítulo foi analisado a historicidade do estupro, fazendo comparações nas tratativas do crime, desde as ordenações Filipinas até a lei 12.015/09.

No segundo capítulo analisou-se a desnecessidade do contato físico entre o agente e a vítima, para a configuração do tipo penal incriminador, diferenciando a efetiva caracterização do crime de estupro virtual, em relação à simples divulgação de conteúdo pornográfico sem consentimento da vítima, abordando os mais variados danos decorrentes da prática, levando em consideração um dos princípios basilares do ordenamento jurídico, a saber, o princípio da proporcionalidade.

Por fim, partindo de premissas já postas no ornamento jurídico, foram examinados que os tipos penais incriminadores, por mais que sejam paradoxais em sua essência tipificadora, possuem, por parte do agente e seu intento, os mesmos objetivos, portanto, merecem e devem ser tratados com o mesmo peso e rigor da lei.

Historicidade do Estupro

O estupro, oriundo do latim stupru, é o ato mais agressivo, que atinge diretamente a dignidade da pessoa, principalmente em aspectos morais. Em período pretérito à promulgação do Código Penal de 1940, o Brasil adotou uma série de códigos que previam penas de morte, para a prática do estupro.

José Henrique Pierangelli, (1980 p.29) apud o Livro V, Título XVIII, Ordenações Filipinas, onde tratavam o delito de estupro como sendo

do que dorme per força com mulher, ou trava della, ou a lera per sua vontade.” Como penalização permitia a imposição da pena de morte, ao estatuir que “todo homem, de qualquer estado e condição que seja, que forçosamente dormir com qualquer mulher postque ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja, escrava, morra por ello.

(…)

Porém, quando fôr com mulher, que ganhe dinheiro per seu corpo, ou com scrava, não se fará execução, até nol-o fazerem saber, e per nosso mandado. E a mesma pena haverá qualquer pessoa, que para a dita força dérajuda, favor ou conselho. (PIERANGELLI, 1980, p.29)

Ora, apesar de não estar definido como estupro, a prática supramencionada era ato repudiado, com sanções de penas de morte, independentemente de existência do perdão da vítima, incorrendo na mesma pena, quem ajudava ou simplesmente aconselhava.

No decorrer do tempo, o Brasil passou por reformulações jurídicas, extinguindo a pena de morte, consubstanciando, na introdução de penas privativas de liberdade. Diante disso, aderiu ao Código Criminal do Império de 1830, sendo este, o primeiro Código Penal Brasileiro, no qual, também, não havia em seu escopo a definição de estupro.

A definição de estupro na lei de 16 de dezembro de 1830 que discorria sobre o Código Criminal do Império em seu art. 222 Capítulo II, Seção I, “Ter copula carnal por meio de violencia, ou ameaças, com qualquer mulher honesta. Penas- de prisão por tres a doze annos, e de dotar a ofendida”.

Nota-se que para a configuração do crime, era necessário ser do sexo feminino e mulher honesta, ou seja, se a mulher não fosse honesta, não haveria a concretização do crime.

A taxatividade do crime de estupro, se deu em primeiro plano no Código Penal dos Estados Unidos do Brazil, no ano de 1890, promulgado pelo decreto 847, de 11 de outubro de 1890.

Previsto no Art. 269, Capítulo I, Da Violência Carnal, do Código Penal dos Estados Unidos do Brazil de 1890, chama-se estupro

o acto pelo qual o homem abusa com violencia de uma mulher, seja virgem ou não. Por violencia entende-se não só o emprego da força physica, como o de meios que privarem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se, como sejam o hyphotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcorticos. (BRAZIL, 1890)

Observa-se que foi neste momento histórico, que se utilizou pela primeira vez no Brasil, a nomenclatura “estupro”, destarte, ser, até o presente momento inaudito. Entretanto, a prática somente se daria para com a mulher, sendo inconcebível a ocorrência de estupro contra o homem. A violência carnal mencionada acima, se tratava do defloramento.

Prevê a enciclopédia jurídica (2014 n.p.)

Defloramento – Concúbito (cópula, coito) sexual perfeito ou não com mulher virgem, realizado com o seu consentimento e obtido por meio de sedução, engano ou fraude, e de que lhe resulta o dilaceramento ou ruptura do hímen. (ENCICLOPÉDIA JURÍDICA, 2014 on-line)

Logo, verifica-se neste período a impossibilidade da prática do estupro, contra o gênero masculino. Fato é que, naquela época, a mulher era vista como inferior e submissa ao homem, posto isto, vislumbra que a ocorrência se dava pela passividade.

Os tratamentos e situações de desigualdade entre os sexos, foram palco de diversas discussões, diante do pensamento da “necessidade” de ser a mulher protegida pelo homem, prevalecendo assim, o famoso direito costumeiro, sendo a mulher sempre submissa ao homem em todos os aspectos, permanecendo esta situação de desigualdade mantida por vários séculos, tendo “cessado” em meados do século XX.

No ano de 1940, fora promulgado pelo então Presidente Getúlio Vargas, o Código Penal de 1940, que trouxe em seu escopo, a saber, no art. 213, a seguinte redação: “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.” verifica-se que apenas pessoas do gênero feminino poderia ser vítima deste tipo penal.

Nesta feita, era inimaginável, que a prática de tal ato poderia ocorrer com o homem. Diante disso, verificou-se a necessidade de uma norma mais atualizada e condizente com os fatos ocorridos na época, pois a criminalidade estava atualizada e as normas não acompanhavam sua evolução.

Ante o ocorrido, entrou em vigência a lei 12.015/09 que alterou a redação do artigo 213 do Código Penal e trouxe muitas inovações e interpretações ao dispositivo citado, ampliando, consideravelmente, sua extensão de aplicação. Esta lei foi promulgada pelo então presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que tornou silente a prática do estupro apenas contra o gênero feminino.

Para que se possa melhor avaliar o que será exposto, mister destacar a definição de estupro no citado diploma penal. Disposto na lei 12.015/09 em seu artigo 213 a seguinte redação: “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”.

Assim, a nova redação expõe uma gama de possibilidades de consumação do crime de estupro.

Dessa maneira, houve um novo entendimento para a configuração da prática do estupro. Sendo mais abrangente e clara, trazendo ao ordenamento maior força normativa para coibir que novos atos ocorram.

_______

*Fábio Presoti Passos é advogado criminalista, doutor em Direito Processual.

*Raphael Luiz de Oliveira Nolasco é advogado, pós-graduando em Direito Constitucional e Processual Penal pela Faculdade FAMART, 

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