A propósito das táticas de guerrilha na arbitragem internacional

Caio Cesar Rocha e Gustavo Favero Vaughn

Para além da boa regulamentação a respeito do comportamento das partes em arbitragens, é preciso que a cultura da “sentença boa é aquela que me favorece” acabe.

A vida em sociedade reclama a observância de padrões éticos mínimos para que seja possível a convivência harmoniosa, pacífica e exitosa. Sem ética as relações humanas tornam-se insustentáveis.

No âmbito jurídico aplica-se a mesma lógica. Os operadores do direito, todos eles, devem agir com honestidade, decoro, veracidade, lealdade e boa-fé, amparando-se no postulado da cooperação. É também indispensável que se comprometam com o aprimoramento das instituições e das leis.

Sucede que nem sempre os padrões éticos mínimos são honrados em litígios adversariais, tal como a arbitragem.

Em linhas gerais, o mau comportamento dos players em arbitragens internacionais1 é usualmente conhecido por guerrilla tactics2, que na tradução para o vernáculo significa táticas de guerrilha.3 Esse tema vem sendo objeto de um crescente número de estudos acadêmicos, notadamente no cenário internacional4, e de diversas conferências sobre arbitragem.5

Embora antiéticas, as táticas de guerrilha não são necessariamente antijurídicas, tendo em vista que, por vezes, não representam ofensa ao ordenamento jurídico ou a alguma norma procedimental. Sem embargo, referidas táticas devem ser combatidas a todo custo, sob pena de se frustrar a finalidade da arbitragem, que é a prolação da sentença arbitral de forma célere e efetiva, sem os potenciais vícios ensejadores de questionamentos via ação anulatória.

A utilização das táticas de guerrilha não é novidade. Há registros históricos do uso dessa estratégia na mitologia grega, a exemplo do episódio do julgamento de Páris. Em referido episódio, Éris, deusa da discórdia, lançou entre as deusas Afrodite, Hera e Atena uma maçã de ouro com a inscrição “para a mais bela”, dando azo a uma disputa entre essas três deusas para saber quem era a mais bonita. Zeus, incapaz de escolher uma vencedora, nomeou Páris, mero mortal, para tal desiderato (equivalente ao árbitro único). As três deusas tentaram subornar Páris: Hera prometeu-lhe o trono da Ásia e da Europa, Atena torná-lo-ia mais sábio e Afrodite jurou-lhe o amor de Helena, considerada a mais bela das mulheres. Páris sucumbiu à oferta de Afrodite, sagrando-a vencedora da disputa. Os efeitos dessa decisão e o ulterior rapto de Helena desencadearam na Guerra de Tróia.

Não há uma definição específica e precisa para o termo guerrilla tactics. Segundo Michael Hwang, a expressão arbitration guerrilla descreve aqueles players cujo objetivo é “to exploit the procedural rules for their own advantage, seeking to delay the hearing and (if they get any opportunity) ultimately to derail the arbitration so that it becomes abortive or ineffective”.6 Hermes Marcelo Huck fala em “condenável prática de guerrilha chicaneira, cujo objetivo, longe de exercer o regular contraditório ou postular com bons argumentos, busca apenas transtornar o procedimento, retardar o curso do feito, confundir a parte contrária e os árbitros.”7

Ainda que não haja um conceito unívoco, Horvath, Wilske, Nettlau e Leinwather apresentam três interessantes hipóteses que podem ajudar na compreensão das características das táticas de guerrilha, a saber: (1) violação ou abuso antiético da lei ou das normas procedimentais da arbitragem; (2) intenção de obstruir, retardar, desvirtuar e/ou sabotar o processo arbitral; e (3) execução deliberada de determinada estratégia maliciosa.8

As três hipóteses acima mencionadas levam a crer que existem variadas formas de manifestação das táticas de guerrilha, as quais podem ser aferidas a partir da análise da natureza e da gravidade da conduta adotada por um ou mais litigantes.9

Crê-se que a mais comum tática de guerrilha seja a renitência quanto à instauração da arbitragem. Em um primeiro momento, a parte interessada em bloquear a arbitragem se recusa a cumprir o quanto disposto na convenção de arbitragem, livre e consensualmente pactuada, socorrendo-se do Poder Judiciário com o intuito espúrio de restabelecer a competência da jurisdição estatal — notadamente mais morosa e burocrática se comparada com a jurisdição arbitral — para julgamento do conflito (medidas antiarbitragem).10

Em um segundo momento, a parte renitente dificulta sobremaneira a constituição do tribunal arbitral, impugnando os árbitros sob pretextos descabidos, aduzindo alegações frívolas, que nem de longe configuram situações de impedimento ou suspeição. José Carlos de Magalhães destaca bons exemplos nesse sentido: “Se um dos árbitros escreveu um artigo em livro de obra coletiva do qual participou também o advogado da parte contrária, ou se ambos são professores da mesma faculdade, ou, ainda, se integram o conselho editorial de uma revista ou participam da mesma entidade científica ou profissional.11 Mesmo que a impugnação seja rejeitada, o resultado antiético e procrastinador almejado pela parte impugnante pode ser alcançado se o árbitro impugnado, desconfortável, renunciar à investidura.

Citem-se outros exemplos não exaustivos de tática de guerrilha que buscam obstaculizar o regular prosseguimento do processo arbitral: reiteradas recusas a apresentar manifestações e provas na data do prazo fatal combinado; protocolo de inúmeras petições sem finalidade especial, apenas com o intuito de tumultuar o processo; juntar milhares de documentos de maneira desordenada, sem pertinência com o caso concreto; ignorar as ordens processuais do tribunal arbitral; abusivamente pleitear extensão de prazo para manifestação; inadimplir com o pagamento de custas e despesas da arbitragem, etc.

Em um terceiro momento, a parte vencida na arbitragem tenta invalidar a sentença arbitral perante o juízo estatal. Não havendo um vício formal manifesto, a propositura da ação anulatória caracterizará mera insatisfação com o resultado do processo arbitral, sendo, portanto, uma conduta antiética.

Há casos mais sérios de táticas de guerrilha. O suborno pode ser utilizado como meio de um litigante influenciar o andamento e, mais do que isso, o próprio resultado da arbitragem a seu favor, seja oferecendo vantagens indevidas ao árbitro ou a terceiro. A chantagem também aparece nessa lista de casos mais sérios. Não se pode descartar o fato de que muitos árbitros e testemunhas já tenham sofrido ameaças ou intimidações de partes envolvidas em processos arbitrais. Além disso, há casos de falcatrua, em que a parte frauda depoimentos e documentos, falsifica assinaturas, entre outros atos fraudulentos.

Ainda mais sérios, alguns casos são de extrema gravidade, configurando verdadeiros atos de barbárie. Esses eventos variam entre ameaças de agressão, uso de violência (física ou moral) e até mesmo o cometimento de crimes hediondos (v.g. homicídio doloso).

Como se viu, as táticas de guerrilha podem ser identificadas em condutas protelatórias, estratagemas e ardis empregados por partes que visam a ludibriar os árbitros e a parte adversa, com o escopo precípuo de retardar o desfecho do processo arbitral e desvirtuar o foco da arbitragem. Muitas vezes são manuseadas por partes que anteveem que serão derrotadas na arbitragem, em virtude de não deterem o bom direito, e, por isso, envidam esforços para embaraçar a solução da controvérsia — o que é lamentável. As táticas de guerrilha também podem atingir patamares preocupantes, quando aludem a conduta criminosa e, no pior dos mundos, afetam a integridade dos participantes da arbitragem – o que é substancialmente mais lamentável.

As diferenças culturais, consuetudinárias e jurídicas das partes em litígio numa arbitragem internacional tornam hercúlea a adoção de standards éticos aptos a serem seguidos indistintamente por todos os partícipes da arbitragem. O próprio conceito de ética encontra-se em constante mutação ao longo do tempo.

Na ausência de um código de conduta universal e obrigatório — de todo recomendável, frise-se — que estipule diretrizes éticas mínimas a serem seguidas no processo arbitral, é fundamental que sejam acatadas as referências dispostas na soft law para a atuação ética dos advogados em arbitragens internacionais. Esse é, inclusive, um método de frear as táticas de guerrilha. Nada impede que as partes estabeleçam, na convenção arbitral ou no termo de arbitragem, um código de conduta para ser aplicado ao longo da arbitragem, mormente se o regulamento da instituição arbitral for silente quanto à questão.

As guideliness da International Bar Association (IBA Guideliness on Party Representation in International Arbitration são um bom exemplo de soft law que trata adequadamente acerca da ética na representação das partes na arbitragem internacional – aplicáveis também para os processos arbitrais em âmbito nacional.12 Transcrevem-se abaixo algumas delas:

Party Representation

  1. Once the Arbitral Tribunal has been constituted, a person should not accept representation of a Party in the arbitration when a relationship exists between the person and an Arbitrator that would create a conflict of interest, unless none of the Parties objects after proper disclosure;

Communications with Arbitrators

  1. Unless agreed otherwise by the Parties, and subject to the exceptions below, a Party Representative should not engage in any Ex Parte Communications with an Arbitrator concerning the arbitration;

Submissions to the Arbitral Tribunal

  1. A Party Representative should not make any knowingly false submission of fact to the Arbitral Tribunal;
  2. In the event that a Party Representative learns that he or she previously made a false submission of fact to the Arbitral Tribunal, the Party Representative should, subject to countervailing considerations of confidentiality and privilege, promptly correct such submission;
  3. A Party Representative should not submit Witness or Expert evidence that he or she knows to be false. If a Witness or Expert intends to present or presents evidence that a Party Representative knows or later discovers to be false, such Party Representative should promptly advise the Party whom he or she represents of the necessity of taking remedial measures and of the consequences of failing to do so (…);

Information Exchange and Disclosure

  1. When the arbitral proceedings involve or are likely to involve Document production, a Party Representative should inform the client of the need to preserve, so far as reasonably possible, Documents, including electronic Documents that would otherwise be deleted in accordance with a Document retention policy or in the ordinary course of business, which are potentially relevant to the arbitration;
  2. A Party Representative should not make any Request to Produce, or any objection to a Request to Produce, for an improper purpose, such as to harass or cause unnecessary delay;
  3. A Party Representative should not suppress or conceal, or advise a Party to suppress or conceal, Documents that have been requested by another Party or that the Party whom he or she represents has undertaken, or been ordered, to produce;

Witnesses and Experts

  1. A Party Representative should not invite or encourage a Witness to give false evidence;

Remedies for Misconduct

  1. If the Arbitral Tribunal, after giving the Parties notice and a reasonable opportunity to be heard, finds that a Party Representative has committed Misconduct, the Arbitral Tribunal, as appropriate, may: (…).”

Para além da boa regulamentação a respeito do comportamento das partes em arbitragens, é preciso que a cultura da “sentença boa é aquela que me favorece” acabe. É imprescindível que as partes litigantes entendam e, antes disso, queiram entender que uma boa decisão, seja ela proferida por um juízo arbitral, seja ela emanada do Poder Judiciário, para ser qualificada como tal – boa decisão –, independe do gosto pessoal das partes ou daquele que aplica o direito (ou decide por equidade, se for o caso). Uma boa decisão, em linhas gerais, é um pronunciamento suficientemente fundamentado, que tenha observado o devido processo legal e aplicado a legislação pertinente ao caso concreto, de acordo com a vontade das partes externada na convenção arbitral, garantindo, assim, a plenitude do acesso à ordem jurídica justa.

Condutas antiéticas merecem ser repugnadas, sendo as táticas de guerrilha um arquétipo de que os meios não justificam os fins.

_________

1 Conforme reconhece Catherine Rogers: “As various contributions in this volume attest, guerrilla tactics like those described above appear to be an increasingly common phenomenon in international arbitration” (‘Chapter 5: Guerrilla Tactics and Ethical Regulation’, in Günther J. Horvath and Stephan Wilske (eds), Guerrilla Tactics in International Arbitration, International Arbitration Law Library, Vol. 28, p. 313). Reconhece-se, assim, que o tema é melhor e mais frequentemente tratado pela doutrina arbitral internacional. No entanto, é certo que, também no Brasil, em arbitragens consideradas domésticas, existem práticas que podem ser chamadas de táticas de guerrilha, na acepção internacionalmente concebida.

2 Guerrilla, em espanhol, quer dizer “pequena guerra”. O termo remete a guerrilla warfare.

3 Uma pesquisa realizada no exterior demonstrou que 66% de um total de 81 participantes disseram que já sofreram ou presenciaram a prática de alguma tática de guerrilha em arbitragens internacionais. Ver: SUSSMAN, Edna. Can Counsel Ethics Beat Guerrilla Tactics?: Background and Impact of the New IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration. NYSBA New York Dispute Resolution Lawyer | Fall 2013 | Vol. 6 | n. 2.

4 Ver, por todos: HORVATH, Günter H.; WISLKE, Stephan (eds). Guerrilla Tactics in International Arbitration. International Arbitration Law Library, Vol. 28, Kluwer Law International, 2013.

5 No Brasil, cite-se o III Congresso Pan-Americano de Arbitragem, realizado em outubro de 2016 pelo CAM-CCBC com a participação do International Centre For Dispute Resolution (ICDR). O Painel 6 debateu o seguinte tema: “Táticas de Guerrilha: Quais os limites éticos?”. No exterior, cite-se a ICC Austria Conference – Interdisciplinary Forum, cujo tema foi “A fine line: how to counter – and employ Guerrilla Tactics in International Arbitration & Litigation”, realizada em novembro de 2010, em Viena.

6 HWANG, Michael. Why Is There Still Resistance to Arbitration In Asia?. Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution – Libor Amoricum in Honour of Robert Briner. Gerald Aksen et al (eds) – ICC Publishing 2005.

7 HUCK, Hermes Marcelo. As táticas de guerrilha na arbitragem. In: CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro Batista. 20 anos da Lei de Arbitragem: homenagem a Petrônio R. Muniz. São Paulo: Atlas, 2017, p. 311.

8 Tradução livre de HORVATH, Günter J., WILSKE, Stephan, NETTLAU, Harry & LEINWATHER, Niamh, Chapter 1, §1.02: Categories of Guerrilla Tactics. In: HORVATH, Günter H.; WISLKE, Stephan (eds). Guerrilla Tactics in International Arbitration. International Arbitration Law Library, Vol. 28, Kluwer Law International, 2013, p. 5.

9 Guerrilla tactic não pode ser confundida com toda e qualquer conduta irritante ou de certa maneira questionável na arbitragem: “This kind of behavior, or so-called rough riding, is technically still legal, if it is not taken too far. Lacking one or more of the característica elements of a guerrilla tactic, it cannot feasibly be categorized as one. Often, however, ‘rough riding’ violates the very spirit of international arbitration, basic rules of professional courtesy and even ‘fair play’”. Op. cit., p. 14.

10 Sobre a questão, ver, por todos: ALVES, Rafael Francisco. A inadimissibilidade das medidas antiarbitragem no direito brasileiro, São Paulo: Atlas, 2009; NUNES, Thiago Marinho. A prática das anti-suit injunctions no procedimento arbitral e seu recente desenvolvimento no direito brasileiro. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 5, jan./mar. 2005.

11 MAGALHÃES, José Carlos de. A ética na arbitragem. Revista Direito ao Ponto, 12/07/2013. Disponível em: clique aqui.

12 Mauricio Gomm dos Santos considera as guidelines da IBA “quiçá, o exemplo mais eloquente” de aprimoramento comportamental na arbitragem. (Táticas de guerrilha na arbitragem internacional. In: CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro Batista. 20 anos da Lei de Arbitragem: homenagem a Petrônio R. Muniz. São Paulo: Atlas, 2017, p. 342).

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*Caio Cesar Rocha é sócio do escritório Cesar Asfor Rocha Advogados. Doutor em Direito Processual pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito Público. Foi membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou anteprojeto de lei para reformar a Lei de Arbitragem.

*Gustavo Favero Vaughn é associado do escritório Cesar Asfor Rocha Advogados. Professor do Ibmec-SP. Mestrando em Direito Processual. Especialista em Processo Civil. Membro da Comissão Especial de Arbitragem da OAB/SP.

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